A pesar de que el 4 de agosto de 2017, la Segunda Sala de la SCJN admitió formalmente la opinión amicus curiae del IDET, en una extraña postura que contradice la actuación del Supremo Tribunal en el pasado, el proyecto de sentencia dado a conocer el día de hoy por esa Sala omite hacer referencia alguna a las manifestaciones formuladas por el IDET. En efecto, en otros casos de interés público la SCJN fue receptiva a las manifestaciones de organizaciones civiles. Por ejemplo, en el dictamen que valoró la investigación constitucional realizada por la comisión designada en el expediente 3/2006, integrado con motivo de la solicitud formulada por el ministro Genaro David Góngora Pimentel, para investigar violaciones graves de garantías individuales, se destacó el amicus curiae del Instituto para la Asociación y la Democracia, Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez. Igualmente, en el amparo directo 6/2010 se razonó en la sentencia que se recibieron dos escritos de amicus curiae en los que se hacía valer la importancia del derecho a la protesta social. De la misma forma, en la ejecutoria de la acción de inconstitucionalidad 96/2014 y su acumulada 97/2014, en contra de la Ley de Movilidad del Distrito Federal, se glosaron y razonaron los amicus curiae presentados por diversas organizaciones civiles.
Con argumentos dogmáticos, el proyecto de sentencia se basa en situaciones alejadas de la realidad y afirma que Telcel ha visto afectada su estabilidad financiera; que sufrió medidas desproporcionadas e injustificadas equivalentes a la expropiación; que su libertad de comercio fue limitada de manera irracional, y que le es imposible replicar las ofertas de sus competidores, por lo que está siendo desplazada del mercado arbitrariamente.
Los argumentos del proyecto de la Segunda Sala se alejan evidentemente de la realidad, ya que a partir de que entró en vigor la medida impugnada por Telcel y hasta el día de hoy, este operador solo ha perdido 5.8 puntos porcentuales de participación en el mercado móvil de nuestro país. En el mismo lapso, en otros países, reformas menos profundas han logrado mejores resultados en cuanto a la distribución del mercado entre operadores.
Además, Telcel mantiene la proporción más alta de EBITDA sobre los ingresos (31.6% en el segundo trimestre de 2017) entre sus competidores (AT&T: -16.4% y Movistar: 22.8%), a partir de que desde hace algunos periodos la oferta comercial de este operador ha igualado y en ocasiones mejorado en términos de precio y canasta de servicios aquella de sus competidores, con una marcada asimetría en cobertura frente a estos. Lo que claramente se traduce en la persistencia de un desbalance en las condiciones de oferta entre competidores.
Esta nivelación tarifaria y de términos comerciales ha eliminado los incentivos para los consumidores a emigrar de las redes del preponderante, por lo que no se identifica una salida dramática de usuarios hacia los competidores. En realidad, la participación de mercado del preponderante se ha mantenido virtualmente en el mismo nivel en el mercado de telecomunicaciones móviles, e incluso registra una tenencia y atracción de clientes de alto valor muy superior a la del resto de sus competidores.
Lo anterior significa que el operador preponderante no registra factores que ponen en riesgo su viabilidad económica y libertad de comercio. Por el contrario, continúa siendo el operador con el mejor desempeño financiero frente a sus competidores, e incluso, sus resultados de operación y términos de oferta indican que se ha acomodado a la regulación asimétrica de preponderancia que le es aplicable.
Aún más, la SCJN abiertamente contradice sentencias previas para concluir que el Instituto Federal de Telecomunicaciones no está subordinado a la ley, aun cuando el texto del artículo 28 constitucional así lo establece de manera expresa. Quizá lo más grave del proyecto de sentencia es que no sólo eliminará en favor de Telcel una de las medidas asimétricas que han permitido la reducción de precios al usuario, sino que es el preludio del desmantelamiento integral de las medidas asimétricas establecidas en la ley.
En pocas palabras, una verdadera contrarreforma.